ساخت دیوار حائل در سرزمینهای اشغالی فلسطین از دیدگاه حقوق بینالملل
رأی مشورتی دیوان در 9 ژوئیه 2004م. صادر شد. این مقاله در صدد است که بر اساس رأی مشورتی دیوان، ساخت دیوار حائل را از دیدگاه منشور ملل متحد، قطعنامههای سازمان ملل، حقوق بینالملل بشردوستانه و حقوق بینالملل بشر ارزیابی کند و سپس آثار و پیامدهای حقوقی مترتب بر نقض حقوق بینالملل ناشی از ساخت دیوار حائل را که دیوان برای اسرائیل، دولتهای ثالث و سازمان ملل متحد اعلام میکند، تبیین کند.
مقدمه
یک. تاریخچه و مشخصات دیوار حائل
از سال 1996م. اسرائیل طرحهایی را برای جلوگیری از نفوذ مبارزان فلسطینی از ناحیه کرانه باختری رود اردن بررسی میکرد. در پی افزایش عملیات استشهادی مبارزان فلسطینی، شورای وزیران اسرائیل در 14 آوریل 2002م. تصمیم گرفت شبکهای از دیوار و موانعی را در کرانه باختری رود اردن ایجاد کند که از آن به «دیوار حائل» تعبیر میشود. اسرائیل در توجیه تصمیم خود مبنی بر ساخت دیوار حائل ادعا میکند که این دیوار یک اقدام امنیتی است و نه یک مرز سیاسی (تصمیم 2077 شورای وزیران اسرائیل، 23 ژوئن 2002م. به نقل از گزارش دبیر کل، ص4). اول اکتبر 2003م. شورای وزیران اسرائیل در تصمیم 883 خود حدود کامل دیوار حائل را تصویب کرد. بر اساس مدارک وزارت دفاع اسرائیل حدود پیشبینیشده دیوار یک خط ممتدی به مسافت 720 کیلومتر به موازات کرانه باختری رود اردن خواهد بود. بر اساس مدارکی که وزارت دفاع اسرائیل منتشر کرده است، دیوار حائل از بخشهای زیر تشکیل شده است: یک محوطه مجهز به دستگاههای هشداردهنده الکترونیکی برای کنترل کامل ورود و خروج از آن؛ یک گودالی به عمق چهار متر؛ جاده بازرسی آسفالته دوبانده؛ جاده ردیابی به موازات محوطه دستگاههای هشداردهنده؛ شش ردیف سیم خاردار روی هم چیدهشده که محیط تأسیسات را در بر میگیرد. این شبکه از موانع مختلف به طور متوسط 50-70 متر عرض دارد که در بعضی مناطق به 100 متر میرسد (گزارش دبیر کل، بند9).
بر اساس گزارش دبیر کل سازمان ملل در باره دیوار حائل، سیستمهای متعدد نظارت به موازات محوطه نصب شده است که ظاهراً عبارتاند از دوربین و آیینههای متعدد؛ دیوارهای بتونی به طول 5/8 کیلومتر عمدتاً در مجاورت اردوگاههای فلسطینیان، به طور مثال در نزدیکی شهر طولکرم و بعضی قسمتهای بیتالمقدس پیشبینی یا ساخته شده است. در بعضی از قسمتها، دیوار حائل حدود 5/7 کیلومتر از خط سبز[1] فاصله میگیرد تا شهرکهای یهودینشین را در بر بگیرد؛ در حالی که اردوگاههای فلسطینیان را به محاصره در میآورد. نقشه ترسیمی دیوار حائل قریب 230,000 یهودی شهرکنشین را که 178,000 نفر آنها در بیتالمقدس شرقی زندگی میکنند، در بر میگیرد (گزارش دبیر کل، ص5). بر اساس نقشه رسمی دیوار، حدود 975 کیلومتر مربع (6/16 درصد از مساحت کرانه باختری) در بین دیوار حائل و خط سبز قرار خواهد گرفت (گزارش دبیر کل، ص4).
دو. تبعات ساخت دیوار حائل برای مردم فلسطین
مصادره زمینهای فلسطینیان برای احداث دیوار: زمینهایی که برای ساخت دیوار حائل تصاحب شده است، در کرانه باختری رود اردن به موجب بخشنامههای نظامی و یا در منطقه بیتالمقدس توسط وزارت دفاع مصادره شده است. در اسرائیل این بخشنامهها از روزی که امضاء میشوند و حتی اگر به مالکان اموال مصادرهشده شخصاً ابلاغ نشده باشند، معتبر تلقی میشوند. مالکان یک یا دو هفته از زمان امضاء فرصت دارند که در برابر کارگروه صلاحیتدار اعتراض کنند و نیز میتوانند از دیوان عالی اسرائیل تقاضای تجدیدنظر نمایند. بیش از 400 شکواییه به دادگاه بدوی و 15 تقاضای تجدیدنظر به دیوان عالی از سوی خانوادهها یا تمامی روستاها ارائه شده است (گزارش دبیر کل، بندهای 17-18).
ایجاد مناطق محصور:
مناطق محصور به مناطق مابین دیوار حائل و خط سبز گفته میشود. تقریباً 237,000 فلسطینی در این مناطق زندگی میکنند. اگر دیوار حائل به صورتی که پیشبینی شده است، ساخته شود، 160,000 فلسطینی دیگر در مناطق محصور، یعنی مناطقی که در آن اردوگاهها کاملاً به محاصره در میآیند، زندگی خواهند کرد. اسرائیل برای تردد به این «مناطق محصور» مجوز یا کارت شناسایی را الزامی کرده است. از این پس ساکنان مناطق محصور برای اقامت در آنجا باید مجوز کسب کنند و کارت شناسایی داشته باشند و افراد غیرساکن بدون مجوز حق ورود به آنجا را ندارند. حتی اشخاصی که مجوز یا کارت شناسایی داشته باشند، برای ورود و خروج به این مناطق باید طبق زمانبندی خاصی که اکنون سه بار و هر بار 15 دقیقه است، مراجعه کنند. طبیعی است اگر افراد نتوانند در محل کار خود به موقع حضور پیدا کنند، ناگزیر به مهاجرت از این مناطق خواهند شد.
آثار انسانی، اجتماعی و اقتصادی ساخت دیوار:
به محاصره در آوردن فلسطینیان از هر طرف و ایجاد شبکهای از پستهای کنترل و موانع متعدد آزادی تردد آنها را به شدت کاهش میدهد و لطمات شدید اقتصادی- اجتماعی به دنبال دارد. طبق گزارش اداره مرکزی آمار فلسطین دیوار حائل تا کنون 30 روستا را از خدمات بهداشتی، 22 روستا را از مؤسسات آموزشی، 8 روستا را از منابع اولیه آب و 3 روستا را از شبکه برق محروم کرده است (گزارش دبیر کل، بند23). بر اساس گزارش مخبر ویژه کمیسیون حقوق بشر در مورد وضعیت حقوق بشر در سرزمینهای اشغالی «شهر قلقلیا با چهل هزار نفر جمعیت، کاملاً به وسیله دیوار به محاصره در آمده است و ساکنان آن نمیتوانند به شهر وارد یا خارج شوند مگر از یک پست کنترل نظامی که فقط از ساعت 7 صبح تا 7 شب باز است».[2]
سه. رأی مشورتی دیوان بینالمللی دادگستری
دبیر کل سازمان ملل در تاریخ 10 دسامبر 2003م. تصمیم مجمع عمومی مبنی بر تقاضای صدور فوری رأی مشورتی از دیوان بینالمللی دادگستری به موجب ماده 65 اساسنامه، دیوان را که در دهمین نشست فوقالعاده مجمع اتخاذ شده بود (A/RES/ES-10/14 (2003))، به دیوان اعلام کرد. سؤالی که از دیوان شد، به قرار زیر بود:
«بر اساس آنچه که در گزارش دبیر کل بیان شده است و با توجه به قواعد و اصول حقوق بینالملل، به ویژه کنوانسیون چهارم ژنو 1949م. و قطعنامههای شورای امنیت و مجمع عمومی در این زمینه، آثار و پیامدهای حقوقی ساخت دیواری که اسرائیل، قدرت اشغالگر، در سرزمینهای اشغالی فلسطین، از جمله در داخل و پیرامون بیتالمقدس شرقی در حال احداث آن است، چیست؟»
دیوان ابتدائاً به ایرادات صلاحیتی که اسرائیل مطرح کرده بود، پاسخ داد و به اتفاق آرای قضات، صلاحیت خود را برای پاسخ به تقاضای صدور رأی مشورتی احراز و رأی مشورتی خود را در 9 ژوئیه 2004م. صادر کرد. مجمع عمومی سازمان ملل نیز در 20 ژوئیه 2004م. رأی مشورتی دیوان را تصویب کرد (A/RES/ES-10/15). متن رأی مشورتی دیوان، به غیر از مواردی که مربوط به صلاحیت آن و پذیرفتنی بودن تقاضاست، به قرار زیر است:
«الف. ساخت دیواری که اسرائیل، قدرت اشغالگر، در حال احداث آن در سرزمینهای اشغالی فلسطین از جمله در داخل و اطراف بیتالمقدس شرقی است و ترتیبات (حقوقی و اداری) مربوط به آن بر خلاف حقوق بینالملل است؛
ب. اسرائیل موظف است به موارد نقض حقوق بینالملل خاتمه دهد؛ بیدرنگ عملیات احداث دیواری را که در حال ساخت آن در سرزمینهای اشغالی فلسطین، از جمله در داخل و اطراف بیتالمقدس شرقی، است، متوقف کند، بیدرنگ سازههای مربوط را در این سرزمین تخریب کند و بلافاصله تمام قوانین و مقررات مربوط به آن را لغو و یا به حالت تعلیق درآورد؛
ج. اسرائیل موظف است تمامی خسارات واردشده ناشی از ساخت دیوار در سرزمینهای اشغالی فلسطین، از جمله در داخل و اطراف بیتالمقدس شرقی را جبران کند؛
د. تمامی کشورها موظفاند وضعیت غیرقانونی ناشی از ساخت دیوار را به رسمیت نشناخته و برای حفظ وضعیت ایجادشده در اثر ساخت دیوار هیچ کمک و مساعدتی نکنند؛ به علاوه تمام کشورهای عضو کنوانسیون چهارم ژنو در خصوص حمایت از غیرنظامیان در زمان جنگ، مصوب 12 اوت 1949م. متعهدند ضمن احترام به منشور ملل متحد و حقوق بینالملل، اسرائیل را به رعایت حقوق بینالملل بشردوستانه مندرج در این کنوانسیون وادار کنند؛
و. سازمان ملل متحد و به ویژه مجمع عمومی و شورای امنیت باید با توجه به رأی مشورتی حاضر، بررسی کنند که به منظور پایان دادن به وضعیت غیرقانونی ناشی از ساخت دیوار و ترتیبات (حقوقی و اداری) مربوط به آن، چه اقدامات تازهای باید اتخاذ شود.»
1. ساخت دیوار حائل از دیدگاه حقوق بینالملل
دیوان بینالمللی دادگستری ساخت دیوار حائل در سرزمینهای اشغالی فلسطین را از سه منظر ارزیابی میکند:
1-1. ساخت دیوار حائل از منظر اصول منشور ملل متحد و قطعنامههای سازمان ملل
1-1-1. ساخت دیوار حائل و حق تعیین سرنوشت مردم فلسطین
پس از پایان جنگ اول جهانی برای اداره سرزمینهای جداشده از امپراطوری عثمانی تدبیری اندیشیده شد که به نظام نمایندگی (mandate system) معروف شد. ماده 22 میثاق جامعه ملل اصول کلی آن را بیان کرده است.[3] در بند 4 ماده 22 میثاق در مورد سرزمینهای مزبور نظام نمایندگی نوع «الف» پیشبینی شده بود که طبق آن ساکنان این سرزمینها به درجهای از ترقی و پیشرفت نایل آمده بودند که میتوان آنها را به طور موقت به عنوان یک «ملت مستقل» به رسمیت شناخت؛[4] بنابراین، دولت نماینده یا مستشار صرفاً حق مشاوره و راهنمایی در مورد اداره این سرزمینها داشت تا زمانی که ساکنان آنها توانایی اداره آن را به طور مستقل کسب کنند.[5]
دیوان به منظور تأیید و تأکید بر حق تعیین سرنوشت مردم سرزمینهای غیرخودمختار به رویه قضایی خود استناد میکند (رأی مشورتی دیوان، بند88). دیوان در رأی مشورتی خود در سال 1971م. راجع به حضور افریقای جنوبی در نامیبیا اظهار کرد که تحولات به وجودآمده در «حقوق بینالملل در باره سرزمینهای غیرخودمختار، آن گونه که منشور بدان صحه گذاشته است، خودمختاری و حق تعیین سرنوشت را به یک اصل قابل اجرا در همه این سرزمینها تبدیل کرده است». دیوان در همان رأی اضافه کرد که به موجب این تحولات تردیدی نیست که هدف نهایی از «وظیفه مقدس (تمدن)» که در بند 1 ماده 22 میثاق جامعه ملل آمده است، «خودمختاری مردمان ذینفع» بوده است» (CIJ. Rec. 1971, pp. 31-32, par. 52-53). دیوان این اصل را به دفعات زیاد در رویه قضایی خود از جمله در قضیه صحرای غربی مورد استناد قرار داده است. دیوان حتی تصریح میکند که امروزه حق تعیین سرنوشت یک اصل لازمالرعایه برای همه دولتهاست (erga omnes) (رأی مشورتی دیوان، بند 88).
از سوی دیگر، دیوان برای از بین بردن هر گونه تردیدی در باره حق تعیین سرنوشت مردم فلسطین به مذاکرات فیمابین اسرائیل و فلسطین استناد میکند. دیوان خاطر نشان میکند که در مورد وجود «ملت فلسطین» دیگر جای بحث و مناقشه نیست و اسراییل خود در سپتامبر 1993م. در مکاتبه با یاسر عرفات، رئیس فقید ساف، وجود این ملت را به رسمیت شناخته است. در موافقتنامههای بعدی در باره کرانه باختری و نوار غزه نیز به دفعات متعدد ملت فلسطین و «حقوق مشروع» آن ذکر شده است و از جمله این حقوق، حق تعیین سرنوشت است (رأی مشورتی دیوان، بند 118). دیوان معتقد است که ساخت دیوار موجب تغییر در ترکیب جمعیتی سرزمینهای اشغالی شده و باعث کوچ اجباری فلسطینیان خواهد شد و این امر حق تعیین سرنوشت ملت فلسطین را نقض میکند و بر خلاف تعهدات بینالمللی، اسرائیل به عنوان یک قدرت اشغالگر است (رأی مشورتی دیوان، بند 122).
1-1-2. ساخت دیوار حائل و ممنوعیت تصرف اراضی با تهدید یا توسل به زور
ممنوعیت تصرف سرزمین و اشغال نظامی یک اصل مسلم و انکارناپذیر حقوق بینالملل است که نتیجه اصل عدم توسل به زور مقرر در منشور ملل متحد است. این اصل بنیادین در «اعلامیه اصول حقوق بینالملل حاکم بر روابط دوستانه و همکاری میان کشورها» (1970م.) و نیز در قطعنامه تعریف تجاوز (1974م.)[6] تأکید شده است.
دیوان به رأی خود در قضیه فعالیتهای نظامی و شبهنظامی در نیکاراگوئه و علیه آن اشاره کرده و اعلام میکند که اصل عدم توسل به زور به یک قاعده حقوق بینالملل عرفی تبدیل شده است و غیرقانونی بودن تصرف اراضی با تهدید یا استفاده از زور نیز از چنین موقعیتی برخوردار است (رأی مشورتی دیوان، بند 87). دیوان همچنین به قطعنامههای سازمان ملل در محکومیت اشغال و اکتساب سرزمین با توسل به زور اشاره میکند. پس از جنگ ششروزه اعراب و اسرائیل، شورای امنیت در 22 نوامبر 1967م. به اتفاق آرا قطعنامه 242 را تصویب و از اسرائیل درخواست کرد که «نیروهای نظامی خود را از سرزمینهایی که در درگیریهای اخیر اشغال کرده است، خارج سازد». شورای امنیت به دفعات زیاد در باره اقدامات متعدد غیرقانونی اسرائیل برای تغییر وضعیت شهر بیتالمقدس واکنش نشان داد و اصل غیرقابل قبول بودن اکتساب سرزمین از طریق اشغال نظامی را یادآوری کرده است (برای مثال قطعنامه 298، 25 سپتامبر 1971م.).
البته اسرائیل ادعا کرده است که دیوار حائل یک دیوار موقتی و امنیتی است و این کشور قصد انضمام بخشی از سرزمینهای اشغالی را ندارد. با این وجود، دیوار حائل به تعبیری دقیقتر، دیوار الحاق بخشی از سرزمینهای اشغالی است که عملاً مناطقی را به اسرائیل ضمیمه میکند. دیوان در نظر مشورتی خود نگرانیهای خود را از دائمی شدن آن چنین اظهار میکند: ساخت این دیوار یک وضعیت بالفعلی را ایجاد کرده و فلسطینیان را در مقابل عمل انجامشدهای قرار خواهد داد؛ بنابراین، ساخت دیوار حق حاکمیت مردم فلسطین را بر بخشی از اراضی خود نقض میکند (رأی مشورتی دیوان، بند 121). دیوان با اشاره به محکومیت اقدامات اسرائیل توسط شورای امنیت نتیجه میگیرد که شهرکهای یهودینشین بر خلاف اصول و قواعد حقوق بینالملل ایجاد شدهاند (رأی مشورتی دیوان، بند120) و ساخت دیوار یک «عمل انجامشده برگشتناپذیری» را ایجاد کرده و حالت دائمی به خود خواهد گرفت.
1-2. ساخت دیوار حائل و حقوق بینالملل بشردوستانه
حقوق بینالملل بشردوستانه شامل مجموعه قواعد و مقرراتی است که به هنگام مخاصمات مسلحانه بینالمللی و نیز در دوران اشغال نظامی قابلیت اجرایی پیدا میکنند. قبل از بررسی ساخت دیوار حائل از دیدگاه حقوق بشردوستانه، باید دید اصولاً سرزمین فلسطین، سرزمین اشغالی و اسرائیل قدرت اشغالگر محسوب میشود؟
1-2-1. قابل اجرا بودن حقوق بینالملل بشردوستانه در سرزمین اشغالی فلسطین
1-2-1-1. قابل اجرا بودن کنوانسیون چهارم لاهه 1907م.
اسرائیل عضو کنوانسیون چهارم لاهه 1907م. نیست اما مقررات این کنوانسیون به قواعد عرفی تبدیل شدهاند. همه دولتها از جمله اسرائیل نسبت به تعهدات مندرج در آن ملتزم هستند. دیوان در رد ادعای اسرائیل مبنی بر اشغالی نبودن سرزمین فلسطین به ماده 42 این کنوانسیون استناد میکند. این ماده مقرر میکند:
«یک سرزمین هنگامی که تحت اشغال و حاکمیت ارتش دشمن قرار بگیرد، سرزمین اشغالی محسوب میگردد...».
سرزمینهای واقع مابین خط سبز و مرز شرقی سابق فلسطین، در سال 1967م. به اشغال اسرائیل درآمد؛ بنابراین، طبق حقوق بینالملل عرفی این سرزمینها اشغالی محسوب میشود و حوادثی که از آن زمان در فلسطین به وقوع پیوسته است، این وضعیت را به هیچ وجه تغییر ندادهاند (رأی مشورتی دیوان، بند78).
1-2-1-2. قابل اجرا بودن کنوانسیون چهارم ژنو 1949م.
کنوانسیونهای چهارگانه ژنو 1949م. از جمله کنوانسیون چهارم در 19 ژوئیه 1951م. توسط اسرائیل بدون قید و شرط تصویب شده است. اما اسرائیل ادعا میکند از آنجا که فلسطین در زمان اشغال نظامی تحت حاکمیت هیچ کشوری نبود، تحت «مدیریت» اسرائیل قرار دارد و نمیتواند سرزمین یک دولت متعاهد کنوانسیونهای ژنو تلقی شود (گزارش دبیر کل، پیوست 1)؛ بنابراین، حقوق بینالملل بشردوستانه در مورد رفتار اسرائیل در فلسطین قابل استناد نیست. اسرائیل برای این ادعای خود به ماده 2 مشترک کنوانسیونهای چهارگانه ژنو، به ویژه بند 2 این ماده استناد میکند.[7]
اما باید خاطر نشان ساخت که یکی از عناصر اصلی اشغال نظامی عدم تعلق سرزمین اشغالی به قدرت اشغالگر است (سید قاسم زمانی، 1381، ص20). دیوان در پاسخ به ادعای اسرائیل استدلالهای متعددی ارائه میکند: اولاً، اسرائیل در مناسبتهای مختلف کنوانسیون چهارم ژنو را در مورد سرزمینهای فلسطینی اجرا کرده است.[8] همچنین، دیوان عالی اسرائیل در رأی 30 مه 2004م. خود کنوانسیون چهارم ژنو را در فلسطین قابل اجرا اعلام کرد؛[9] ثانیاً، دیوان به بند اول ماده 2 مشترک کنوانسیونهای ژنو استناد کرده[10] اعلام میکند که بند اول این ماده به دو شرط قابل اجراست: وجود یک مخاصمه مسلحانه و وقوع درگیری نظامی بین دو یا چند دولت متعاهد.[11] دیوان با ارائه استدلالهای مختلف در رد ادعای اسرائیل، این گونه نتیجهگیری میکند:
«دیوان معتقد است که کنوانسیون چهارم ژنو در تمامی سرزمینهای اشغالی به دنبال وقوع مخاصمه مسلحانه بین دو یا چند دول متعاهد قابل اجراست. اسرائیل و اردن در آغاز مخاصمانه 1967م. عضو این کنوانسیون بودند؛ بنابراین، کنوانسیون مزبور در سرزمینهای اشغالی فلسطین که قبل از جنگ در سمت شرقی خط سبز قرار داشت و در جریان این جنگ به اشغال اسرائیل درآمد، قابل اجراست، بدون اینکه نیازی باشد در مورد وضعیت دقیق این سرزمین در گذشته تحقیق و بررسی به عمل آید» (رأی مشورتی دیوان، بند101).
1-2-2. ساخت دیوار حائل و نقض حقوق بینالملل بشردوستانه
اشغال نظامی سرزمینهای دیگران در هر شرایطی غیرقانونی است و «به هیچ وجه موجب تغییر و یا سلب حاکمیت کشور اشغالشده نمیشود» (ضیایی بیگدلی، 1373، ص210). در دوران اشغال نظامی قدرت اشغالگر صرفاً به منظور برقراری نظم و امنیت در سرزمین اشغالی و تأمین امنیت نیروهای نظامی خود از برخی صلاحیتها برای اداره امور برخوردار میشود.
1-2-2-1. ساخت دیوار حائل و نقض مقررات عهدنامه 1907م. لاهه
دیوان برای ارزیابی رفتار و اقدامات اسرائیل در فلسطین به مواد 43، 46، 52 و 55 عهدنامه 1907م. لاهه در مورد جنگ زمینی استناد کرده است (رأی مشورتی دیوان، بند 124). به موجب ماده 43، قدرت اشغالگر میتواند برای حفظ نظم عمومی و با رعایت قوانین جاری در سرزمین اشغالی، اقدامات ضروری اتخاذ کند. لکن «مقامات اشغالگر فقط میتوانند به وضع مقرراتی بپردازند که مستقیماً برای ملاحظات امنیتی آنها یا حفظ نظم عمومی منطقه ضروری باشد» (Gasser, 1975, pp. 246, 256 به نقل از سید قاسم زمانی، 1381، ص39). یکی از قواعد اساسی عهدنامه لاهه در مورد سرزمینهای اشغالی، حمایت از حرمت اموال خصوصی و ممنوعیت غارت و انهدام آنهاست. تعهد قدرت اشغالگر به حفظ حرمت اموال خصوصی باصراحت در ماده 46 مقررات لاهه توجه شده است:
«قدرت اشغالگر باید به مالکیت خصوصی در سرزمینهای اشغالی احترام بگذارد. از این رو، انهدام اموال خصوصی بدون ضرورت مبرم نظامی، یا در صورتی که صرفاً در جهت هدفهای انتقامجویانه یا خسارت بار به دشمن باشد، ممنوع است.»
اسرائیل برای احداث دیوار حائل، دهها هکتار از زمینهای کشاورزی، باغهای میوه و زیتون کشاورزان را مصادره و تخریب کرده است. البته در موارد استثنایی مصادره اموال خصوصی به شرط پرداخت غرامت به مالکان آنها امکانپذیر است.[12] و سرانجام، ماده 55 عهدنامه لاهه قدرت اشغالگر را از تغییر ویژگی و ماهیت اموال عمومی منع میکند، «مگر اینکه به دلایل امنیتی یا برای منفعت ساکنان سرزمین اشغالی ضروری باشد». ساخت دیوار حائل که با تخریب و انهدام و مصادره اموال فلسطینیان همراه است، نه تنها امتیاز یا نفعی را برای مردم فلسطین به دنبال ندارد بلکه آثار و تبعات مصیبتبار آن زندگی فلسطینیان را در کرانه باختری مختل کرده است. اسرائیل میتواند برای تأمین امنیت خود و کنترل ورود و خروج بیگانگان به قلمرو اختصاصی خود هر گونه مانعی ایجاد کند اما حق ندارد در سرزمینهای اشغالی فلسطین به بهانه حفظ امنیت شهرکنشینان دیوار حائل ایجاد کند؛ زیرا تأسیس این شهرکها خود نقض فاحش حقوق بینالملل بشردوستانه تلقی میشود که بارها توسط سازمان ملل محکوم شده است. دیوان نیز در بند 124 رأی مشورتی خود احداث دیوار حائل را نقض موازین عهدنامه لاهه 1907م. اعلام میکند.
1-2-2-2. نقض مقررات کنوانسیون چهارم ژنو 1949م. و پروتکل اول الحاقی 1977م.
ساخت دیوار حائل و ترتیبات مربوط به آن که با تخریب و انهدام اموال خصوصی و عمومی فلسطینیان در سطح وسیع همراه است، با مواد 27، 49، 52، 53، 59، 64، و 147 چهارمین کنوانسیون ژنو مغایر است. دیوان به صراحت نقض مقررات کنوانسیون چهارم ژنو توسط اسرائیل را در سرزمینهای اشغالی اعلام میکند (رأی مشورتی دیوان، بند 125). مطابق ماده 27 این کنوانسیون، شرافت، حقوق خانوادگی، اعتقادات و اعمال مذهبی، عادات و رسوم اشخاص تحت حمایت از هر گونه تعرض قدرت اشغالگر مصون است و باید در هر زمان با آنان به طور انسانی رفتار شود. کمیته بینالمللی صلیب سرخ در تفسیر ماده 27 اعلام میکند که نباید به آزادی شخصی غیرنظامیان در سرزمینهای اشغالی لطمه وارد شود و حتی اگر قدرت اشغالگر اقداماتی را برای تأمین امنیت نیروهای نظامی خود اتخاذ کند، این اقدامات نباید حقوق اساسی غیرنظامیان را تضییع کند (Amnesty International, 2004).
اسرائیل با احداث موانع متعدد در داخل اراضی اشغالی محدودیتهای تبعیضآمیز و بیسابقهای را برای تردد فلسطینیان در سرزمینهای اشغالی ایجاد کرده است و آنان را از دسترسی به زمینهای کشاورزی خود، دسترسی به مؤسسات آموزشی، بهداشتی، حق برخورداری از سطح مناسب زندگی، از آزادی تردد در سرزمینهای اشغالی محروم کرده است. دیوان به نقشه ساخت دیوار حائل توجه خاص کرده و اظهار میدارد که نقشه ساخت دیوار به گونهای ترسیم شده است که بخش اعظم (بیش از 50) شهرکهای یهودینشین را که در سرزمینهای اشغالی، از جمله بیتالمقدس شرقی ایجاد شدهاند، دربر بگیرد. اما این شهرکها به صورت غیرقانونی و مغایر با حقوق بشردوستانه به ویژه بند 6 ماده 49 کنوانسیون چهارم ساخته شدهاند (رأی مشورتی دیوان، بندهای 119-120). مطابق با این بند از ماده 49: «قدرت اشغالگر نمیتواند بخشی از جمعیت غیرنظامی خود را به سرزمین اشغالی منتقل کند».
ساخت دیوار حائل در سمت شرق خط سبز و در داخل سرزمین اشغالی فلسطین برای محافظت از شهرکهای غیرقانونی صورت میگیرد و بدین منظور اموال فلسطینیان به صورت غیرقانونی مصادره و تخریب میشود. جامعه بینالمللی از مدتها قبل غیرقانونی بودن شهرکسازی در سرزمینهای اشغالی را محکوم کرده است. شورای امنیت در قطعنامه 465 (1980م.) مصرانه از اسرائیل میخواهد که «شهرکهای یهودینشین را تخریب کرده و به ویژه فوراً استقرار، ساخت و طراحی شهرکها را در سرزمینهای عربی اشغالی از سال 1967م، از جمله بیتالمقدس شرقی، را متوقف کند».
1-3. ساخت دیوار حائل و حقوق بینالملل بشر
در باره رفتار اسرائیل به عنوان قدرت اشغالگر در سرزمین اشغالی فلسطین از دیدگاه حقوق بینالملل بشر دو موضوع در رأی مشورتی دیوان مورد توجه قرار گرفته است: ارتباط بین حقوق بینالملل بشردوستانه و حقوق بینالملل بشر و قابل اجرا بودن اسناد حقوق بشر در فلسطین.
1-3-1. ارتباط بین حقوق بینالملل بشردوستانه و حقوق بینالملل بشر
برخی معتقدند حقوق بینالملل بشر به منظور حمایت از حقوق نوع انسان در زمان صلح تدوین و توسعه یافته است و حقوق بینالملل بشردوستانه به عنوان قواعد خاص بر روابط متخاصمان و نیز روابط طرفین مخاصمه با اتباع نظامی و غیرنظامی طرف دیگر در زمان درگیری نظامی حکومت میکند. اما حقیقت این است که حقوق بشردوستانه و حقوق بشر هر دو به منظور حمایت از حقوق نوع انسان و واداشتن دولتها به رعایت شأن و مرتبت انسانی تدوین و توسعه یافتهاند و مکمل هم عمل میکنند. نخستین کنفرانس بینالمللی حقوق بشر در بهار سال 1347 (آوریل- مه 1968م.) در تهران بر ارتباط حقوق بشردوستانه و حقوق بشر صحه گذاشت. این کنفرانس با تصویب قطعنامه شماره 23 با عنوان «رعایت حقوق بشر در زمان مخاصمات مسلحانه»، «حقوق بینالملل بشردوستانه را دنباله حقوق بشر قرار داد» (ممتاز و...، 1384، ص60).
مجمع عمومی سازمان ملل نیز قطعنامه 2675 را در 9 دسامبر1970م. با عنوان «اصول بنیادین مربوط به حمایت از جمعیت غیرنظامی در زمان مخاصمات مسلحانه» تصویب کرد که در آن آمده است: «حقوق بنیادین بشر، آن گونه که در حقوق بینالملل مقرر و در اسناد بینالمللی بیان شدهاند، در زمان مخاصمات مسلحانه همچنان قابل اجراست». همه معاهدات بینالمللی حقوق بشر، به شکلی یکسان از حقوقی با عنوان «حقوق بنیادین» یاد میکنند. این حقوق هسته سخت حقوق بشر را تشکیل میدهد و در همه حال و همه وقت باید رعایت شود. از این حقوق در پروتکلهای الحاقی با عنوان «تضمینهای اساسی» و در میثاق بینالمللی حقوق مدنی و سیاسی با عنوان حقوقی که قابل تخطی و تعطیلبردار نیستند، تعبیر شده است (ممتاز و...، 1384، صص61-62).
دیوان نیز به همین عقیده بود و در نظر مشورتی 8 ژوئیه 1996م. خود باصراحت اعلام میکند: «حمایتهای مقرر در میثاق بینالمللی حقوق مدنی و سیاسی در زمان جنگ از اجرا باز نمیمانند، مگر به موجب ماده 4 میثاق که پیشبینی میکند در صورت بروز خطر عمومی (که موجودیت ملت را تهدید کند) برخی از تعهدات ناشی از این سند ممکن است به حالت تعلیق در آید.... اصولاً حق به محروم نشدن از حیات به صورت خودسرانه در زمان مخاصمات مسلحانه نیز حقی معتبر و خدشهناپذیر است. با این حال، در چنین شرایطی سلب خودسرانه حیات طبق حقوق خاص قابل اجرا در مخاصمات مسلحانه تعریف و مشخص میشود» (رأی مشورتی دیوان، بند 105). بدین ترتیب دیوان با توجه به هر دو شاخه حقوق بینالملل، حقوق بشر و حقوق بشردوستانه تصریح میکند که حقوق بشر در هر شرایطی باید محترم شمرده شود و در زمان مخاصمات مسلحانه به همراه حقوق بشردوستانه باید به اجرا درآید.
1-3-2. قابل اجرا بودن حقوق بینالملل بشر در سرزمین اشغالی فلسطین
اسرائیل با این ادعا که قواعد حقوق بشر در زمان صلح و صرفاً به منظور حمایت از شهروندان در برابر دولت متبوع آنها اجرا میشوند، در رفتار با فلسطینیان خود را پایبند قواعد حقوق بشر ندانسته و مدعی است که رفتار آن در سرزمینهای اشغالی نباید بر اساس این قواعد ارزیابی شود. اسرائیل در گزارشات خود به کمیته حقوق بشر نیز از این موضوع دفاع کرده و عنوان نموده است که «میثاق (بینالمللی حقوق مدنی و سیاسی) و سایر اسناد مشابه حقوق بشر مستقیماً در مورد وضعیتهای حاکم در (...) سرزمینهای اشغالی اجرا نمیشوند» (رأی مشورتی دیوان، بند 110). اما بر خلاف این ادعا، گستره و قلمرو اجرایی حقوق بشر تمام سرزمینهای تحت کنترل کشورها را در بر میگیرد. برای مثال، میثاق بینالمللی حقوق مدنی و سیاسی در بند 1 ماده 2، قلمرو اجرایی خود را به صورت زیر مشخص میکند:
«دولتهای عضو این میثاق متعهد میشوند حقوق شناختهشده در این میثاق را در باره کلیه افراد مقیم در قلمرو و تابع حاکمیتشان بدون هیچ گونه تمایزی... محترم شمرده و تضمین کنند».
به عقیده دیوان قلمرو اجرایی میثاق شامل افرادی است که در سرزمین یک دولت عضو یا خارج از قلمرو ملی اما تحت کنترل و صلاحیت آن دولت قرار دارند (رأی مشورتی دیوان، بند 108). دیوان اظهار میکند که صلاحیت دولتها قبل از هر چیز صلاحیت سرزمینی است اما گاهی دولتها در خارج از سرزمین ملی خود اعمال صلاحیت میکنند. «با توجه به هدف و موضوع میثاق بینالمللی حقوق مدنی و سیاسی، طبیعی به نظر میرسد که دولتهای عضو میثاق، حتی در فرض اخیر، ملزم به رعایت مقررات آن باشند». دیوان اضافه میکند که کارهای مقدماتی و رویه مستمر کمیته حقوق بشر این تفسیر را تأیید میکنند (رأی مشورتی دیوان، بند 109). دیوان در مورد میثاق بینالمللی حقوق اقتصادی و اجتماعی نیز همین نظر را ابراز میکند و به ماده 14 این میثاق استناد میکند.[13] بدین ترتیب، دیوان با رد ادعاهای اسرائیل نتیجهگیری میکند:
«سرزمینهای اشغالی توسط اسرائیل بیش از سی سال است که تحت صلاحیت سرزمینی اسرائیل به عنوان قدرت اشغالگر قرار دارند. اسرائیل در اعمال صلاحیتهایی که با این عنوان از آنها برخوردار است، ملزم است مقررات میثاق بینالمللی حقوق اقتصادی و اجتماعی و فرهنگی را رعایت کند. به علاوه اسرائیل ملزم است در برابر اجرای این حقوق در زمینههایی که صلاحیت به مقامات فلسطینی انتقال یافته است، مانعی ایجاد نکند» (رأی مشورتی دیوان، بند 112).
1-3-3. ساخت دیوار حائل و نقض حقوق بینالملل بشر
دیوان بر خلاف منطق خود در احصاء قواعد حقوق بینالملل حاکم بر سرزمینهای اشغالی فلسطین، در ارزیابی و اعلام موارد تخلف اسرائیل از تعهدات بینالمللی خود صرفاً به نقض برخی از این قواعد در نتیجه ساخت دیوار حائل اشاره میکند.[14] اسرائیل ملزم است حقوق تضمینشده در اسناد بینالمللی حقوق بشر را در مورد تمامی افرادی که در سرزمین آن ساکن یا تحت سلطه آن قرار دارند، اجرا کند. اما اسرائیل اصولاً ادعا میکند که در سرزمینهای اشغالی به این موازین متعهد و پایبند نیست.[15]
1-3-3-1. نقض میثاق بینالمللی حقوق مدنی و سیاسی
دیوان در ارزیابی ساخت دیوار حائل از منظر حقوق بینالملل بشر و آثار و تبعات آن برای حقوق بشر مردم فلسطین به برخی از مواد میثاق استناد میکند؛ احداث دیوار حائل محدودیتهای زیادی را برای آزادی تردد فلسطینیان در سرزمینهای اشغالی به وجود آورده است. هزاران فلسطینی، که خانه و زمینهایشان مابین دیوار حائل و خط سبز قرار گرفته است، باید از ارتش اشغالگر اسرائیل کارت عبور بگیرند که بتوانند به خانه و زمینهای خود دسترسی داشته باشند، یا به مدرسه بروند. کسانی که در این مناطق کار میکنند اما در جای دیگری سکونت دارند، به کارت عبور و مرور خاصی نیاز دارند. هزینه تهیه این مجوز سنگین است و امکان دارد به دلایل «صرفاً امنیتی و بدون هیچ توضیحاتی از صدور کارت جلوگیری شود. در مورد برخی افراد این مجوز به صورت روزانه یا برای چند روز یا چند ماه صادر میشود» (Amnesty International, 2004). طبق تخمین سازمان عفو بینالملل، حقوق بشر یک میلیون نفر از فلسطینیان تحتالشعاع ساخت دیوار حائل قرار گرفته و حقوق اساسی آنها نقض خواهد شد (Amnesty International, 2004).
دیوان معتقد است که علاوه بر آزادی تردد مردم فلسطین، آزادی دسترسی آنان به اماکن مقدس نیز به طور فاحش نقض شده است. دیوان با اشاره به وضعیت و جایگاه اماکن مقدس در دوران امپراطوری عثمانی تصریح میکند که در ماده 13 منشور نمایندگی فلسطین، آزادی دسترسی به اماکن مقدس مذهبی و انجام فرایض دینی تضمین شده بود. پس از تقسیم فلسطین، در قطعنامه (II) 181 یک فصل به مکانهای مذهبی اختصاص یافته و آزادی دسترسی، بازدید و زیارت آنها مطابق با حقوق موجود برای تمامی ساکنان فلسطین تضمین شده است (رأی مشورتی دیوان، بند 129). بعد از جنگ سالهای 1948-1949م. در موافقتنامه آتشبس 1949م. بین اردن و اسرائیل که عملاً به عنوان معاهده صلح با آن رفتار میشود، اسرائیل متعهد شد آزادی دسترسی به اماکن مقدس را تضمین کند. به علاوه در بند 1 ماده 19 معاهده صلح 1994م. بین اسرائیل و اردن مجدداً این تعهد مورد تاکید قرار گرفت.
1-3-3-2. نقض میثاق بینالمللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی
ساخت دیوار حائل تأثیرات منفی بسیار شدیدی بر تولیدات کشاورزی فلسطینیان به همراه داشته است. بر اساس گزارش کمیته ویژه تحقیق در مورد اقدامات اسرائیل «حدود 10000 هکتار از زمینهای کشاورزی بسیار حاصلخیز کرانه باختری توسط ارتش اشغالگر اسرائیل مصادره و در مرحله اول ساخت دیوار تخریب شده است. ساخت دیوار موجب از بین رفتن اموال فلسطینیان به ویژه زمینهای کشاورزی، باغهای زیتون و چاههای آب... شده است که دهها هزار فلسطینی برای ادامه حیات به آنها وابسته بودند (گزارش کمیته ویژه تحقیق، 2003م.).[16] گزارشگر ویژه وضعیت حقوق بشر در سرزمینهای اشغالی فلسطین نیز همین اظهارات را در گزارش سال 2003م. خود ذکر کرده است (E/CN. 4/2004/8 sept. 2003, par.9 به نقل از رأی مشورتی دیوان، بند 133). به علاوه دیوار حائل مشکلات روز افزونی را برای دسترسی مردم فلسطین به خدمات بهداشتی، مؤسسات آموزشی، تأمین منابع آب و... ایجاد کرده است.
دیوان معتقد است که ساخت دیوار حائل به حقوق اساسی اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی مردم فلسطین لطمه وارد کرده و مواد 6 (حق کار)، 10 (حمایت و کمک به خانواده و فرزندان)، 11 (حق برخورداری از سطح مناسب زندگی)، 12 (حق بهداشت) و 13 و 14 (حق آموزش) میثاق بینالمللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی را نقض کرده است.
1-3-3-3. نقض کنوانسیون حقوق کودک 1989م.
دیوان معتقد است که اسرائیل با ساخت دیوار حائل مواد 16، 24، 27 و 28 کنوانسیون حقوق کودک را نقض کرده است.
2. استدلال اسرائیل در توجیه ساخت دیوار حائل
حقوقدانان اسرائیلی در توجیه احداث دیوار حائل به چندین استدلال متوسل شدهاند که ذیلاً به اجمال بیان کرده پاسخ دیوان بینالمللی دادگستری در رد آنها را بررسی میکنیم.
2-1. ضرورت نظامی
اسرائیل به برخی مقررات حقوق بینالملل بشردوستانه از جمله مواد 49 و 53 چهارمین کنوانسیون ژنو که قدرت اشغالگر را مجاز میکنند در صورت اقتضای ضرورت نظامی اقداماتی در سرزمین اشغالشده انجام دهد، استناد میکند. بند 2 ماده 49 چهارمین کنوانسیون ژنو ممنوعیت انتقال اجباری اشخاص مورد حمایت ساکن اراضی اشغالی را در صورتی که ضرورتهای عالیه نظامی قدرت اشغالگر توجیه کند، تخصیص میزند:
«دولت اشغالگر میتواند در صورتی که امنیت اهالی یا ضرورتهای عالیه نظامی ایجاب کند، به تخلیه تمام یا قسمتی از ناحیه اشغالشده مبادرت کند...».
اما همچنان که عبارت فوق نشان میدهد، در این بند از ماده 49 سخن از تخلیه اهالی سرزمین اشغالی است و نه انتقال اجباری مردم؛ از سوی دیگر، تخلیه اراضی اشغالی یک اقدام موقتی است که برای حفظ منافع و امنیت آن مردم انجام میشود و با تضمینات پیشبینیشده در همان ماده همراه است (ABI-SAAB, IRRC 2004, p. 651). یکی از تضمینات مقرر این است که اشخاص تخلیهشده باید به محض پایان مخاصمه به کانون خود عودت داده شوند. دیوان خاطر نشان میکند که حتی این استثناء شامل بند آخر ماده 49 نمیشود. بر اساس این بند از ماده 49، انتقال بخشی از جمعیت غیرنظامی دولت اشغالگر به سرزمین اشغالشده ممنوع است و هیچ دلیلی این امر را توجیه نمیکند.
ساخت دیوار حائل موجب تخریب و انهدام اموال و اراضی مردم غیرنظامی سرزمینهای اشغالی شده است. لزوم حفظ حرمت اموال خصوصی مردم از طرف قدرت اشغالگر باصراحت در ماده 46 عهدنامه چهارم 1907م. لاهه مقرر شده است. بر اساس این ماده:
«دولت اشغالگر باید به مالکیت خصوصی در سرزمینهای اشغالی احترام بگذارد. از این رو انهدام اموال خصوصی بدون ضرورت مبرم نظامی، یا در صورتی که صرفاً برای هدفهای انتقامجویانه یا خسارتبار به دشمن باشد، ممنوع است».
دیوان ضمن توجه به موضوع «ضرورت نظامی» معتقد است که گرچه در بعضی شرایط معین، ضرورت نظامی در سرزمینهای اشغالی حتی پس از پایان عملیات نظامی مورد استناد قرار میگیرد اما بر اساس مستندات پرونده، تخریبهای انجامشده در سرزمینهای اشغالی بر خلاف نهی صریح ماده 53 چهارمین کنوانسیون ژنو بوده و دیوان قانع نشده است که «تعقیب اهداف امنیتی توسط اسرائیل، ترسیم نقشه دیوار در مسیر انتخابشده را ایجاب میکرد» (رأی مشورتی دیوان، بند 135)؛ همچنین، دیوان ساخت دیوار در مسیر مورد نظر را تنها راه محافظت از منافع اسرائیل در برابر تهدیدهایی که ممکن است علیه آن صورت گیرد، نمیداند (رأی مشورتی دیوان، بند 137). بنابراین، دیوان نتیجه میگیرد که احداث دیوار در مسیری که حقوق فلسطینیان را به شدت پایمال میکند، با هیچ گونه ضرورت نظامی و ملاحظات امنیتی توجیهپذیر نیست و نقض تعهدات بینالمللی اسرائیل محسوب میشد.
2-2. دفاع مشروع
اسرائیل در ساخت دیوار حائل به اصل دفاع مشروع نیز متوسل شده است. به نظر اسرائیل «ساخت دیوار حائل با ماده 51 منشور، حق دفاع ذاتی مشروع آن، و قطعنامههای 1368/2001م. و 1373/2001م. شورای امنیت مطابقت دارد» (گزارش دبیر کل، ضمیمه 1). نماینده اسرائیل در سازمان ملل در برابر مجمع عمومی در 20 اکتبر 2003م. اعلام کرده است که «ساخت دیوار اقدامی کاملاً سازگار با حق (دفاع مشروع) دولتها... به موجب ماده 51 منشور است» و قطعنامههای فوق الذکر «به طور روشن حق دولتها را برای توسل به زور به منظور دفاع مشروع برای مقابله با اقدامات تروریستی به رسمیت میشناسند» و در نتیجه حق توسل به اقدامات غیرنظامی برای مقابله با اقدامات تروریستی نیز به رسمیت شناخته شده است (A /ES-10/PV. 21 , p.6 به نقل از رأی مشورتی دیوان، بند 138).
دیوان ضمن رد استدلال اسرائیل، به تبیین قاعده دفاع مشروع میپردازد. دیوان اظهار میکند که ماده 51 منشور حق دفاع مشروع را در صورت حمله مسلحانه یک کشور علیه کشور دیگر به رسمیت میشناسد. اسرائیل مدعی این نیست که خشونتهایی که علیه آن صورت میگیرد، به یک دولت خارجی قابل انتساب هستند. اسرائیل بر سرزمین اشغالی فلسطین اعمال کنترل میکند و همچنان که خود عنوان کرده است، منشأ تهدیدهایی که برای توجیه ساخت دیوار و اعمال حق دفاع مشروع مطرح و عنوان شدهاند، در داخل این سرزمین قرار دارد و نه خارج از آن؛ بنابراین، وضعیت حاکم در سرزمینهای اشغالی فلسطین متفاوت از وضعیتهایی است که در قطعنامههای 1368 و 1373 شورای امنیت پیشبینی شده است و اسرائیل به هیچ وجه نمیتواند در توجیه ساخت دیوار حائل به ماده 51 منشور ملل متحد و یا به قطعنامههای مزبور استناد کند (رأی مشورتی دیوان، بندهای 33 و 139).[17]
2-3. حالت ضرورت
حالت ضرورت یکی از موجبات رافع مسئولیت در صورت نقض تعهدات بینالمللی قراردادی محسوب میشود (ماده 25 پیشنویس مواد مربوط به مسئولیت بینالمللی دولتها)؛ به عبارت دیگر، در صورتی که «منافع اساسی» دولت در معرض خطر شدید قرار گیرد و دولت مربوط از اجرای برخی تعهدات بینالمللی خود به منظور مقابله با آن خطر اجتناب ورزد، مسئول شناخته نمیشود. اما «حالت ضرورت» به عنوان یک راهکار مطمئن، تنها زمانی میتواند غیرقانونی بودن موارد نقض تعهدات بینالمللی را از بین ببرد که شرایط کاملاً مشخص و تعریفشدهای مجتمعاً وجود داشته باشد؛ اولاً، در یک عهدنامهای اتخاذ چنین راهکاری صراحتاً یا تلویحاً منع نشده باشد؛ ثانیاً، نقض حقوق تنها راهکار قابل اجرا باشد؛ ثالثاً، تخلف مورد نظر به یک منفعت اساسی دولت قربانی لطمه وارد نکند (N. Quoc Dinh et al., 1992, pp.734-735.)؛ رابعاً، این رفتار ناقض یک قاعده آمره نباشد.
دیوان در پاسخ به ادعای اسرائیل، اولاً به برخی از کنوانسیونهای بینالمللی اشاره میکند که مقرراتی را در محدود ساختن یا استثنا کردن اجرای حقوق تضمینشده در بر دارند؛ ثانیاً، دیوان این سؤال را مطرح میکند که آیا «حالت ضرورت» به همان شکلی که در حقوق بینالملل عرفی پذیرفته شده، میتواند در مورد این کنوانسیونها به عنوان دلیل مشروعیت یا به تعبیر دقیقتر رافع غیرقانونی بودن اقدامات مورد نظر استفاده شود؟ دیوان بدون اینکه به جزئیات این موضوع بپردازد، اظهار میکند که «حالت ضرورت در حقوق بینالملل عرفی به عنوان یک دلیل(cause) پذیرفته شده و فقط به طور استثناء میتواند تجویز شود». دیوان تصریح میکند که حالت ضرورت نمیتواند مورد استناد باشد مگر در صورت اجتماع شرایط کاملاً مشخص و تعریف شده و قضاوت در باره وجود و اجتماع این شرایط تنها توسط دولت مربوط انجام نمیشود (رأی مشورتی دیوان، بند 140). دیوان با استناد به ماده 25 پیشنویس مواد مربوط به مسئولیت بینالمللی دولتها اضافه میکند که یکی از آن شرایط این است که اقدام مزبور برای دولت «تنها راهکار ممکن برای حفظ منافع اساسی خود در برابر یک خطر شدید و قریبالوقوع باشد» (رأی مشورتی دیوان، بند 140). سپس دیوان نتیجه میگیرد که اولاً، دیوان قانع نشده است که ساخت دیوار بر اساس نقشه ترسیمی تنها راه حمایت از منافع اسرائیل در برابر خطری است که ساخت دیوار را توجیه میکند؛ ثانیاً، گرچه اسرائیل حق دارد و باید از شهروندان خود در برابر اقدامات خشونتآمیز حمایت کند، این حمایت باید مطابق با حقوق بینالملل باشد (رأی مشورتی دیوان، بند 141) و در نهایت، دیوان اظهار میکند که اسرائیل نمیتواند به حق دفاع مشروع یا حالت ضرورت به عنوان دلایلی برای مشروع جلوه دادن ساخت دیوار حائل استناد کند (رأی مشورتی دیوان، بند 142).
از آنجا که ساخت دیوار حائل به ظاهر برای حفاظت از جان و مال یهودیان شهرکنشین در سرزمینهای اشغالی است، برای استمرار یک عمل غیرقانونی یعنی اسکان یهودیان در فلسطین اشغالی، انجام عمل غیرقانونی دیگر، ساخت دیوار حائل، توجیهناپذیر است؛ چون هدف از آن استمرار و تثبیت یک عمل غیرقانونی سابق است (ممتاز، سخنرانی، 1383).
2-4. حفظ امنیت ملی و نظم عمومی
در اسناد بینالمللی حمایت از حقوق بشر از جمله در ماده 12 میثاق بینالمللی حقوق مدنی و سیاسی اعمال این حقوق تابع محدودیتهایی است که ممکن است به موجب قانون و برای حفظ نظم عمومی و تضمین امنیت ملی یا حقوق و آزادیهای دیگران مقرر شده باشد. اسرائیل در توجیه ساخت دیوار حائل به این گونه محدودیتها نیز استناد کرده است. اسرائیل همچنین ادعا میکند که «مصادره زمینها برای زمینهسازی ساخت موانع مناسب است و با توجه به تعداد کشتهشدگان و مجروحان شهروندان اسرائیلی پذیرفتنی است و با حقوق داخلی و بینالمللی منطبق است» (گزارش دبیر کل، پیوست 1). اما این محدودیتها باید به موجب قانون، متناسب، ضروری و سازگار با دیگر قواعد حقوق بینالملل بشر باشد. کمیته حقوق بشر در تفسیر خود از محدودیتهای پیشبینیشده در ماده 12 میثاق تصریح میکند:
«محدودیتهای واردشده بر حقوق اعلام شده در ماده 12 نباید اصل آزادی تردد را از مفهوم خود تهی سازد. اینکه محدودیتهای مورد نظر اهداف مجازی را تعقیب کنند، کافی نیست. این محدودیتها باید همچنین برای تحقق اهداف مزبور ضروری و مطابق با اصل تناسب بوده و برای انجام وظیفه حمایتی خود مناسب باشند و در میان روشهای دیگر برای رسیدن به نتیجه مورد نظر به حداقل میزان ممکن به حقوق تضمینشده لطمه وارد کنند. محدودیتهای مورد نظر باید در هر مورد با توجه به دلایل حقوقی مشخص اجرا شده و اصول ضرورت و تناسب را رعایت کنند» (کمیته حقوق بشر، ملاحظات کلی شماره 27 «2 نوامبر 1999»، بند 14).
به موجب ماده 4 میثاق نیز در صورت وجود خطر استثنایی به طوری که موجودیت ملت تهدید شود، کشورهای عضو میتوانند برای مقابله با آن تدابیری خارج از الزامات مقرر در میثاق اتخاذ نمایند، «مشروط بر اینکه تدابیر مزبور با سایر الزاماتی که طبق حقوق بینالملل به عهده دارند، مغایرت نداشته باشد و منجر به تبعیض منحصراً بر اساس نژاد، رنگ، جنس، زبان و اصل و منشأ مذهبی یا اجتماعی نشود».
ساخت دیوار حائل در سرزمینهای اشغالی توسط دولت اشغالگر با بسیاری از الزامات و تعهدات اسرائیل به موجب حقوق بینالملل مغایرت دارد؛ اولاً، هدف اسرائیل از ساخت دیوار حائل هدف مشروع و مجازی نیست؛ ثانیاً، این اقدام متناسب با هدف مورد نظر نیست. دیوان اظهار میکند که شرایط مورد نظر در قضیه دیوار حائل وجود ندارد و محدودیتهای ناشی از ساخت دیوار یک شرط مهم مقرر در ماده 4 میثاق حقوقی، اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی را بر آورده نمیکند ( رأی مشورتی دیوان، بند 136). طبق این ماده محدودیتهای ایجادشده برای مردم فلسطین باید با ماهیت حقوقی که در این میثاق مقرر شده سازگار باشد و منظور از آن محدودیتها «منحصراً توسعه رفاه عامه در یک جامعه دمکراتیک باشد». نه تنها ساخت دیوار حائل به منظور توسعه رفاه عامه در سرزمینهای اشغالی نیست بلکه اسرائیل بیشتر مردم فلسطین را از حقوق اساسی خود محروم کرده است.
2-5. موقتی بودن دیوار
بنا به ادعای اسرائیل تنها هدف آن از ساخت دیوار حائل مبارزه با تروریسمی است که از کرانه باختری انجام میگیرد و بنابراین، ساخت این موانع موقتی است (گزارش دبیر کل، بند 29). نماینده اسرائیل در سازمان ملل نیز در 14 اکتبر 2003م. در برابر شورای امنیت خاطر نشان ساخت که این موانع «هیچ سرزمینی را به اسرائیل ضمیمه نمیکند» و اسرائیل آمادگی دارد در چارچوب یک راه حل سیاسی، در صورت لزوم دیوار را تخریب کند (S/PV. 4841, p. 10; A/ES-10/PV. 23, p. 7).
دیوان ضمن اشاره به این ادعاها و تضمینهایی که اسرائیل در مورد تخریب دیوار داده است، معتقد است که ساخت دیوار و ترتیبات مربوط به آن «عمل انجام شدهای» را به وجود میآورد که به احتمال قوی میتواند وضعیت دائمی به خود بگیرد و به انضمام عملی بخشی از سرزمین فلسطین منجر شود (رأی مشورتی دیوان، بند 121). دیوان اظهار میکند که ساخت دیوار اقدامات غیرقانونی اسرائیل را در اسکان و استقرار شهرکنشینان استحکام و تثبیت میکند و خطر تغییرات جدید در ترکیب جمعیتی سرزمینهای اشغالی را در پی دارد؛ زیرا به کوچ اجباری فلسطینیان منجر خواهد شد و این امر مانع جدی برای اعمال حق تعیین سرنوشت مردم فلسطین است (رأی مشورتی دیوان، بند 122). این دیوار با هر هدفی که تأسیس شود، مسلماً یک خط مرزی جدید یکجانبهای را ایجاد کرده و وضعیت موجود را تغییر خواهد داد. طرفین یک اختلاف سرزمینی باید از انجام هر گونه تغییرات یکجانبه که حل و فصل نهایی اختلاف خودداری کنند (KOHEN, Le Figaro, 2004).
3. آثار حقوقی ساخت دیوار حائل از دیدگاه حقوق بینالملل
نظر به تعهدات بینالمللی نقضشده در نتیجه ساخت دیوار حائل، دیوان با بیان آثار حقوقی مترتب بر این عمل غیرقانونی وظایف و الزاماتی را برای اسرائیل به عنوان دولت متخلف، کشورهای ثالث و سازمان ملل متحد برمیشمارد.
3-1. آثار حقوقی ساخت دیوار حائل برای اسرائیل
یکی از آثار حقوقی انجام عمل غیرقانونی این است که دولت متخلف به وضعیت غیرقانونی ناشی از نقض تعهدات بینالمللی پایان دهد و به تعهدات خود پایبند باشد. الزام دولت متخلف به متوقف ساختن تخلف بینالمللی خود اصل پذیرفتهشدهای در حقوق بینالملل عام است و دیوان به دفعات متعدد وجود چنین تعهدی را تأیید کرده است (Nicaragua v. Etats-Unis ; Etats-Unis v. République Islamique d’Iran).
دیوان در باره آثار حقوقی ساخت دیوار برای اسرائیل اظهار میکند که اولاً، اسرائیل ملزم است به حق تعیین سرنوشت ملت فلسطین احترام بگذارد و به تعهدات خود به موجب حقوق بشردوستانه و حقوق بشر پایبند باشد (رأی مشورتی دیوان، بند 149). از این رو، دیوان اعلام میکند که اسرائیل ملزم است ساخت دیوار را متوقف کند. دیوان با اعلام این مطلب که نقض تعهدات بینالمللی توسط اسرائیل در واقع، نتیجه ساخت دیوار است، معتقد است که توقف نقض تعهدات بینالمللی مزبور مستلزم تخریب بخشی از دیواری است که در سرزمینهای اشغالی از جمله در بیتالمقدس شرقی و پیرامون آن ساخته شده است. به علاوه تمامی قوانین و بخشنامههای مصوب به منظور ساخت دیوار و ترتیبات مربوط به آن باید بلافاصله لغو شوند (رأی مشورتی دیوان، بند 151)؛ ثانیاً، دیوان معتقد است از آنجا که ساخت دیوار در سرزمینهای اشغالی به مصادره و تخریب منازل، مغازهها و نیز زمینهای کشاورزی منجر شده است، اسرائیل ملزم است تمامی خسارات واردشده به اشخاص حقیقی و حقوقی ناشی از رفتار غیرقانونی خود را جبران کند. دیوان یادآوری میکند که شیوههای اساسی جبران خسارت در حقوق عرفی توسط دیوان دائمی دادگستری بینالمللی به صورت زیر دستهبندی و اعلام شده است:
«اصل اساسی که از مفهوم عمل غیرقانونی و رویه بینالمللی به ویژه رویه قضایی دادگاههای داوری نتیجه میشود این است که جبران خسارت باید حتیالمقدور تمامی آثار و نتایج عمل نادرست را از بین برده و وضعیتی را احیا کند که اگر عمل مزبور ارتکاب نمییافت، احتمالاً وجود میداشت: اعاده وضع به حال سابق یا در صورتی که این امر مقدور و میسر نباشد، پرداخت ضرر و زیان برای خسارات وارده که اعاده وضع به حال سابق یا پرداخت غرامت نمیتواند آنها را پوشش دهد...» (Usine de Chorzow, fond, arrêt n° 13).
بنابراین اسرائیل ملزم است به منظور جبران خسارتهای وارده به مردم فلسطین، در وهله اول حتیالمقدور وضع را به حال سابق باز گرداند و بدین منظور بخشهای ساختهشده دیوار را تخریب و اعمال حقوقی مربوط را لغو کند و همچنین، اموال و زمینهای مصادرهشده را به صاحبان آنها بر گرداند. در وهله دوم، به منظور جبران خسارتهای وارده، اسرائیل باید به اشخاصی که خانهها و زمینهای قابل کشت آنها تخریب شده است، در مواردی که اعاده وضع به حال سابق به لحاظ مادی امکانپذیر نباشد، مطابق با قواعد حقوق بینالملل غرامت مناسب پرداخت کند (رأی مشورتی دیوان، بند 153). به علاوه دیوان تأکید کرده است که اسرائیل به موجب کنوانسیون چهارم ژنو 1949م. متعهد است افرادی را که متهم به نقض شدید حقوق بینالملل بشردوستانه هستند، چه دستور ساخت دیوار حائل را صادر کردهاند یا آن را طراحی و به اجرا گذاشته و یا در حال احداث آن میباشند، دستگیر و محاکمه کند (رأی مشورتی دیوان، بند 143).
3-2. آثار حقوقی ساخت دیوار حائل برای کشورهای ثالث
دیوان بینالملل دادگستری در سال 1970م. در قضیه بارسلونا تراکشن بین تعهدات بینالمللی کشورها قائل به تفکیک شده و اعلام داشت که اگر برخی از تعهدات بینالمللی دولتها تعهدات متقابلی هستند، برخی دیگر به لحاظ اهمیت اساسی آنها برای جامعه بینالمللی، تعهدات مربوط به همه (erga omnes) است و همه کشورها نفع حقوقی دارند که این تعهدات رعایت شوند (Barcelona Traction, CIJ. Rec. 1970, p. 32, par.33.).
دیوان اعتقاد دارد برخی از تعهدات بینالمللی که اسرائیل با ساخت دیوار نقض کرده است، با جامعه بینالمللی و منافع کشورهای دیگر ارتباط داشته و به اصطلاح erga omnes محسوب میشوند. دیوان از این گونه تعهدات بینالمللی که توسط اسرائیل نقض شده است، به چند مورد باصراحت اشاره میکند:
«تعهد احترام به حق تعیین سرنوشت مردم فلسطین و همچنین، برخی تعهدات اسرائیل به موجب حقوق بینالملل بشردوستانه» (رأی مشورتی دیوان، بند 155). دیوان در مورد تعهد احترام به حق تعیین سرنوشت، ضمن استناد به رأی خود در قضیه تیمور شرقی (Timor oriental, CIJ. Rec. 1995, par. 29. ) اظهار میکند که «حق تعیین سرنوشت به صورتی که بر اساس منشور و رویه سازمان ملل متحد توسعه یافته، حقی است که در قبال همه کشورها قابل استناد است (erga omnes)» (رأی مشورتی دیوان، بند 156).
دیوان همچنین، در این مورد به قطعنامه (xxv) 2625 مجمع عمومی سازمان ملل استناد میکند. در این قطعنامه آمده است:
«هر دولتی موظف است انفراداً یا با همکاری کشورهای دیگر، تحقق اصل حق تعیین سرنوشت ملتهای مختلف را مطابق با مقررات منشور ملل متحد تقویت کرده و سازمان ملل را در انجام وظایفی که منشور در اجرای این اصل به عهده آن گذاشته است، مساعدت کند».
در مورد حقوق بشردوستانه نیز دیوان رأی مشورتی خود راجع به مشروعیت تهدید یا استفاده از سلاحهای هستهای را یادآوری میکند. دیوان در این رأی اظهار کرد:
«بسیاری از قواعد حقوق بشردوستانه حاکم بر درگیریهای مسلحانه، به قدری برای احترام به انسان و "ملاحظات اولیه بشردوستانه" اساسی هستند که نسبت به همه دولتها الزامآورند، چه اسناد قراردادی را تصویب کرده و چه نکرده باشند؛ زیرا این قواعد اصول غیرقابل اغماض حقوق بینالملل بشردوستانه محسوب میگردند» (CIJ. Rec. 1996 (I), p. 257, par. 79).
به اعتقاد دیوان قواعد موردنظر تعهداتی را در بر دارند که رعایت آنها به جامعه بینالمللی در مجموع آن مربوط میشود و هر دولتی در رعایت این تعهدات توسط دولتهای دیگر منفعت حقوقی دارد. از طرف دیگر، دیوان ماده 1 مشترک کنوانسیونهای ژنو را خاطر نشان میسازد که به موجب آن دولتهای متعاهد پذیرفتهاند کنوانسیونها را در همه احوال رعایت کرده و دیگران را به رعایت آنها وادار کنند. گرچه نمیتوان با قاطعیت در باره مفاد این تعهد اظهارنظر کرد (ممتاز و...، 1384، ص202)، اما دیوان با تفسیر این ماده تعهد هر دولت عضو کنوانسیونهای ژنو را، حتی اگر درگیر مخاصمات مسلحانه نباشد، به تضمین اجرای مقررات آنها استنباط کرد (رأی مشورتی دیوان، بند 158)؛ به عبارت دیگر، تعهد مذکور در ماده 1 مشترک کنوانسیونهای ژنو در زمره تعهدات erga omnes است؛ بنابراین، دیوان اظهار میکند که با توجه به ماهیت و اهمیت حقوق و تعهدات نقضشده، همه دولتها متعهدند وضعیت غیرقانونی ناشی از ساخت دیوار را در سرزمینهای اشغالی فلسطین به رسمیت نشناخته و برای حفظ وضعیت به وجودآمده کمک و مساعدتی نکنند. دیوان همچنین اعلام میکند که همه دولتهای عضو کنوانسیونهای ژنو باید اسرائیل را به رعایت حقوق بینالملل بشردوستانه مندرج در این کنوانسیونها وادار کنند و مراقبت کنند که به موارد نقض حق تعیین سرنوشت مردم فلسطین در اثر ساخت دیوار پایان داده شود (رأی مشورتی دیوان، بند159).
3-3. آثار حقوقی ساخت دیوار حائل برای سازمان ملل متحد
از سالهای اولیه تشکیل سازمان ملل، مسئله فلسطین با تصمیمات این سازمان در باره سرزمین فلسطین گره خورده است. در سال 1947م. مجمع عمومی به بهانه حفظ صلح و امنیت در منطقه با تصویب قطعنامه (II) 181، فلسطین را به دو قسمت تقسیم کرد و به ناحق و با بیعدالتی کامل 56 درصد از سرزمین متعلق به مردم بومی فلسطین را به یهودیان بومی و مهاجر، که در آن تاریخ حدود 10 درصد جمعیت ساکن در فلسطین را تشکیل میدادند، تقدیم کرد. رهبران صهیونیستی که در صدد سلطه بر تمام فلسطین بودند، به این مقدار سرزمین بسنده نکردند و در جریان جنگهای 1948-1949م. حدود 80 درصد فلسطین را تصرف کردند (حبیبزاده، 1383).
سازمان ملل که به دلیل حمایتهای بیدریغ امریکا و کشورهای اروپایی از اسرائیل از یافتن راه حلی برای مسئله فلسطین و کمک به مردم این سرزمین برای اعمال حق تعیین سرنوست خود و تشکیل دولت مستقل ناتوان بود، در برابر تهاجم و اشغال نظامی مناطق اختصاص یافته به فلسطینیان در قطعنامه تقسیم سکوت اختیار کرد. سپس، هنگامی که در سال 1967م. بقیه سرزمین فلسطین نیز به اشغال اسرائیل در آمد، شورای امنیت با صدور قطعنامه 242 (1967م.) صرفاً خروج نیروهای نظامی اسرائیل را از مناطقی که در جنگ سال 1967م. تسخیر کرده بودند، درخواست کرد. ظاهراً به نظر شورای امنیت اشغال نظامی بخشهایی از سرزمین فلسطین، حدود 25 درصد، توسط اسرائیل در جریان جنگهای 1948-1949م. بلامانع و قانونی بوده است. البته، قطعنامههایی هم که در آنها شورای امنیت بر لزوم خروج اسرائیل از کرانه باختری و نوار غزه تأکید کرده است، تا کنون با بیاعتنایی کامل توسط اسرائیل مواجه بودهاند.
با توجه به مطالب پیشگفته، مسئولیت سازمان ملل متحد به مثابه نهاد حافظ صلح و امنیت بینالمللی در قبال مسئله فلسطین کاملاً روشن است. اما این سازمان تاکنون از ایفای تعهدات و مسئولیت خود در این باره سرباز زده و یا به تعبیر دقیقتر ناتوان بوده است. شاید بدین دلیل است که دیوان در بیان آثار حقوقی ساخت دیوار حائل برای سازمان ملل زبان دیپلماتیک را برگزید و صرفاً سازمان ملل را به اتخاذ اقدامات جدید و تقویت تلاشهای خود برای پایان دادن به وضعیت غیرقانونی ناشی از ساخت دیوار دعوت میکند:
«دیوان اعتقاد دارد که سازمان ملل، به ویژه مجمع عمومی و شورای امنیت، باید با توجه به رأی مشورتی دیوان بررسی کند که به منظور پایان دادن به وضعیت غیرقانونی ناشی از ساخت دیوار و ترتیبات مربوط به آن، چه اقدامات جدیدی باید اتخاذ شود» (رأی مشورتی دیوان، بند 160).
دیوان همچنین ضمن ابراز دغدغه در باره حمایت از اهداف و اصول منشور ملل متحد، به ویژه حفظ صلح و امنیت بینالمللی و حل و فصل مسالمتآمیز اختلافات، خاطر نشان میکند که سازمان ملل باید بر تلاشهای خود به منظور پایان دادن هر چه سریعتر به اختلافات اسرائیل و فلسطین بیفزاید و صلحی عادلانه و پایدار در منطقه ایجاد کند (رأی مشورتی دیوان، بند 161). در نهایت دیوان اظهار میکند که موضوع ساخت دیوار باید در یک چارچوب کلیتری ارزیابی شود. دیوان با یادآوری تاریخچه مسئله فلسطین و اقدامات خشونتآمیز و سرکوبگرانه طرفین درگیری در طول دهههای گذشته، اعتقاد دارد که تنها راه پایان دادن به وضعیت غیرقانونی و اسفبار حاکم در سرزمینهای اشغالی، اجرای با حسننیت تمامی قطعنامههای شورای امنیت به ویژه قطعنامههای 242 (1967م.) و 338 (1973م.) است. دیوان همچنین، توجه مجمع عمومی را به تقویت و تشدید تلاشهای خود برای رسیدن به یک راه حل مبتنی بر مذاکره و تشکیل دولت فلسطین جلب میکند (رأی مشورتی دیوان، بند 162).
نتیجهگیری
رأی مشورتی دیوان بینالمللی دادگستری در باره آثار حقوقی ساخت دیوار حائل در سرزمینهای اشغالی فلسطین از لحاظ گوناگون یک رأی تاریخی و مهم است و نه تنها برخی از حقوق اولیه مردم فلسطین را، که در طول دهههای گذشته توسط سوی اسرائیل نقض و یا نادیده گرفته شده است، رسماً اعلام و لزوم رعایت آن را یادآوری میکند بلکه همچنین، جنبههای مختلف حقوق بشردوستانه به ویژه تعهدات قدرت اشغالگر را در سرزمینهای اشغالی تفسیر و تبیین میکند. با این حال، شاید به دلیل اینکه دیوان یک رکن قضایی است و نه تقنینی، در اعلام حقوق مردم فلسطین به ویژه حق تعیین سرنوشت آنها، خود را در چارچوب قطعنامههای شورای امنیت محصور کرده است. بدین ترتیب، ابعاد مثبت و منفی رأی دیوان به اجمال بررسی میشود:
یک. جنبههای مثبت رأی مشورتی دیوان
دیوان مسئله فلسطین و اسرائیل را یک موضوع دوجانبه تلقی نمیکند بلکه آن را یک بحران منطقهای و بینالمللی و کاملاً با موضوع حفظ صلح و امنیت بینالمللی و در نتیجه با سازمان ملل مرتبط میداند. دیوان اشاره میکند که ریشه مسئله فلسطین را باید در نظام نمایندگی پیشبینیشده در میثاق جامعه ملل جستجو کرد؛ بدین ترتیب اولاً، بر حق تعیین سرنوشت مردم فلسطین به گونهای که در منشور نمایندگی فلسطین ذکر شده بود، صحه میگذارد و ثانیاً، تأکید میکند که باید مسئله فلسطین مطابق با مقررات و قواعد بینالمللی حل و فصل شود.
دیوان با استناد به قطعنامه 181 (1947م.) مجمع عمومی موسوم به «قطعنامه تقسیم فلسطین» به صورت ضمنی به مسئولیت سازمان ملل متحد در قبال مسئله فلسطین اشاره میکند. دیوان با اعلام این امر که اختلاف اسرائیل و فلسطین صلح و امنیت بینالمللی را در منطقه تهدید میکند، ضمن یادآوری ضرورت حمایت از اهداف و اصول مندرج در منشور ملل متحد خاطر نشان میسازد که سازمان ملل باید بر تلاشهای خود به منظور پایان دادن به بحران خاورمیانه بیفزاید و تنها راه حل مسئله فلسطین اجرای تمامی قطعنامههای شورای امنیت است و در خصوص وضعیت غیرقانونی ناشی از ساخت دیوار حائل، سازمان ملل را به اتخاذ «اقدامات جدیدی» فرا میخواند. گرچه دیوان منظور خود را از «اقدامات جدید» بیان نمیکند، مسلماً این اقدامات تصویب قطعنامههای غیرالزامآور در مجمع عمومی نیستند بلکه به نظر میرسد دیوان اعتقاد دارد که باید اقدامات عملی برای وادار کردن اسرائیل به عقبنشینی از سرزمینهای اشغالی اتخاذ شود.
دیوان با یادآوری قطعنامههای شورای امنیت و مجمع عمومی در باره اشغالی بودن سرزمینهای فلسطین، که در سال 1967م. به تصرف اسرائیل در آمد، اسرائیل را رسماً قدرت اشغالگر اعلام کرده و اظهار میکند که این کشور باید به قواعد و مقررات حقوق بینالملل بشردوستانه در سرزمینهای اشغالی پایبند باشد.
دیوان همچنین، لزوم رعایت حقوق بشر در فلسطین توسط اسرائیل را یادآور شده و با رد استدلال اسرائیل مبنی بر عدم حکومت حقوق بشر در زمان جنگ در مناطق اشغالی، اعلام میکند که برخی از قواعد حقوق بشر به هیچ وجه قابل تعلیق یا قابل اغماض نیستند و در هر شرایطی و در همه احوال باید مورد احترام باشند.
یکی از ویژگیهای رأی مشورتی دیوان در باره دیوار حائل این است که دیوان بر خلاف رویه خود، دلایل توجیهی و استدلال یک کشور (اسرائیل) را هم در باره صلاحیت دیوان و هم در مورد ماهیت سؤال به عمل آمده از آن رد کرد و به طور مستدل به هر یک از ادعاهای اسرائیل پاسخ داد.
با توجه به ماهیت برخی از تعهدات بینالمللی نقضشده در اثر ساخت دیوار حائل، دیوان نه تنها تعهدات اسرائیل به توقف ساخت دیوار، تخریب بخشهای ساختهشده و جبران خسارات واردشده به مردم فلسطین را اعلام میکند بلکه همچنین، به تعهدات دولتهای دیگر اشاره میکند که طبق آن باید دولت اشغالگر (اسرائیل) را به رعایت تعهدات خود در سرزمینهای اشغالی وادار کنند.
مهمتر از همه، دیوان موجودیتی به نام ملت فلسطین را به رسمیت میشناسد که از حاکمیت و حق تعیین سرنوشت برخوردار است و از مجمع عمومی سازمان ملل درخواست میکند که بر تلاشهای خود برای تشکیل دولت فلسطین بیفزاید.
دو. جنبههای قابل انتقاد رأی مشورتی دیوان
علیرغم جنبههای بسیار مثبت رأی مشورتی دیوان دستکم در باره یک موضوع مهم رأی دیوان قابل تأمل است. دیوان با توجه به قطعنامههای شورای امنیت به ویژه قطعنامه 242 (1967م.) و موافقتنامه آتشبس 1949م. بین اردن و اسرائیل در پایان جنگهای 1948-1949، خط سبز را عملاً به عنوان یک خط مرزی پذیرفته و تنها سرزمینهایی را که در سال 1967م. به تصرف اسرائیل در آمده، سرزمینهای اشغالی محسوب کرده است. در حالی که اگر مبنای تشکیل اسرائیل را قطعنامه 181 (1947) مجمع عمومی بدانیم، طبق این قطعنامه حدود 56 درصد سرزمین فلسطین به یهودیان تعلق گرفت؛ اما در جریان جنگهای 1948-1949م. اسرائیل حدود 25 درصد دیگر از سرزمینهایی را که در قطعنامه تقسیم، به مردم فلسطین اختصاص یافته بود، اشغال کرد. در موافقتنامه آتشبس بین اردن و اسرائیل نیز به صراحت قید شده است که امضای این موافقتنامه هیچ گونه حق حاکمیتی را برای طرفین در مورد سرزمینهای تصرفشده ایجاد نمیکند. پس از جنگ سال 1967م. و اشغال بقیه بخشهای فلسطین توسط اسرائیل، شورای امنیت با صدور قطعنامه 242 (1967م.) خروج نیروهای نظامی اسرائیل را صرفاً از سرزمینهایی که در این جنگ اخیر اشغال کرده بودند، درخواست کرد. دیوان، رکن قضایی سازمان ملل، میتوانست و بسیار مناسب بود از فرصت به دستآمده استفاده کند و در مورد وضعیت حقوقی سرزمینهایی که در سالهای 1948-1948م. توسط اسرائیل اشغال نظامی شده بود، نیز اظهارنظر کند. با کمال تأسف دیوان با اینکه بیان میکند وضعیت غیرقانونی ناشی از ساخت دیوار را باید در یک چارچوب کلیتری ارزیابی شود، خط سبز را یک خط مرزی در نظر گرفت و به طور تلویحی از بررسی وضعیت حقوقی دقیق سرزمینهای اشغالشده در سالهای 1948-1949م. امتناع کرد.
البته، پاسخ دیوان و شاید بیشتر حقوقدانان به انتقاد فوق مسلماً این خواهد بود که دیوان اصولاً به سؤالی که از آن شد، پاسخ میدهد و ملزم نیست در باره ابعاد دیگر موضوع بحث و اظهارنظر کند؛ اما دستکم در این رأی مشورتی، دیوان ابعاد مختلف مسئله فلسطین را، به ویژه اشغالی بودن این سرزمین، بررسی کرده است و علیرغم اشغال طولانیمدت سرزمینهای فلسطین توسط اسرائیل، دیوان به صراحت اظهار میکند حوادثی که از سال 1967م. در این سرزمینها واقع شده است، وضعیت اشغالی بودن آن را تغییر نداده است (رأی مشورتی دیوان، بند 78). همین استدلال میتواند در مورد اشغالی بودن سرزمینهایی که در جنگهای 1948-1949م. توسط اسرائیل تصرف شده است، نیز صادق باشد.
یادداشتها
[1]منظور از «خط سبز» خط مرزی است که پس از جنگهای 1948-1949م. در موافقتنامهای بین اردن و اسرائیل توافق شد. البته، لازم به ذکر است که طرفین تأکید کردند که پذیرش این خط مرزی به معنای به رسمیت شناختن حق حاکمیت یا مالکیت هر یک از طرفین بر سرزمینهای تحت کنترل آنها نیست.
[2]. گزارش جان دوگارد (John Dugard) در مورد وضعیت حقوق بشر در سرزمینهای اشغالی از سال 1967م. با عنوان «موضوع نقض حقوق بشر در سرزمینهای اشغالی عربی از جمله فلسطین»:
- Dugard John, “Question of the Violation of Human Rights in the Occupied Arab Territories, including Palestine”, Report of the Special Reporter of the Commission on Human Rights, Doc. E/CN.4/ 2004/6, 8 sept. 2003, p. 9.
[3]. نظام نمایندگی مجموعهای از حقوق و تکالیفی را برای دولت نماینده در قبال سرزمین مورد نظر به دنبال داشت که به نمایندگی از طرف جامعه ملل و با نظارت آن اعمال میشود. کیفیت و حدود این حقوق و تکالیف بر حسب میزان پیشرفت، موقعیت جغرافیایی و اوضاع اقتصادی سرزمینهای مزبور فرق میکرد. بدین ترتیب، در بندهای 4، 5، 6، ماده 22 میثاق سه نوع نمایندگی مقرر شده است.
[4]. بند 4 ماده 22 میثاق جامعه ملل:
«پارهای اقوام، که سابقاً جزو سلطنت عثمانی بودهاند، به درجهای از ترقی نایل شدهاند که میتوان آنها را موقتاً ملت مستقل شناخت؛ به شرط آنکه نصایح و کمک یک دولت قیم راهنمای اداره آنها شود تا زمانی که خودشان لایق شوند به تنهایی خود را اداره کنند. برای انتخاب دولت قیم تمایلات خود آن اقوام بدواً باید در نظر گرفته شود».
[5]. برای اطلاعات بیشتر در باره نظام نمایندگی انگلستان در فلسطین و وضعیت حقوقی سرزمینهای اشغالی فلسطین رک. حبیبزاده، 1383.
[6]. بند 3 ماده 5 قطعنامه مقرر میدارد:
«هیچ گونه تصرف ارضی یا امتیاز ویژه ناشی از تجاوز، قانونی شناخته نشده و نخواهد شد».
[7]. در این ماده آمده است:
«این کنوانسیون در باره هر گونه اشغال تمام یا قسمتی از سرزمین یکی از دول معظمه متعاهد اجرا میشود ولو آنکه اشغال مزبور با هیچ گونه مقاومت نظامی مواجه نشده باشد».
[8]. پس از اشغال کرانه باختری در سال 1967م، اسرائیل بخشنامه نظامی شماره 3 را تصویب و ابلاغ کرد که در ماده 35 مقرر میدارد:
«دادگاه نظامی... در رسیدگیهای قضایی باید مقررات کنوانسیون ژنو 12 اوت 1949م. در باره حمایت از اشخاص غیرنظامی در زمان جنگ را اجرا کند. در صورت تعارض بین بخشنامه حاضر و کنوانسیون مزبور، کنوانسیون اولویت خواهد داشت» (رأی مشورتی دیوان، بند 93).
[9]. در این رأی آمده است:
«عملیاتهای نظامی نیروهای دفاعی اسرائیل در رفح، در صورتی که اشخاص غیرنظامی را مورد هدف قرار دهد، تحت حکومت کنوانسیون چهارم لاهه در مورد قوانین و عرفهای جنگ زمینی 1907م. ... و کنوانسیون ژنو مربوط به حمایت از غیرنظامیان در زمان جنگ (1949م.) هستند» (به نقل از رأی مشورتی دیوان، بند 100).
[10]. بند 1 ماده 2 مشترک کنوانسیونهای ژنو 1949م:
«... این کنوانسیون در صورت وقوع جنگی که رسماً اعلام شده باشد یا هر گونه درگیری نظامی که بین دو یا چند دولت از دول معظم متعاهد بروز کند، اجرا خواهد شد ولو آنکه یکی از دول مزبور وجود حالت جنگ را تصدیق نکند».
[11]. البته بند 2 ماده 2 قلمرو اجرایی بند 1 را تا حدودی محدود میکند و سرزمینهایی را که تحت حاکمیت یکی از اعضاء متعاهد نیستند، ظاهراً از شمول بند 1 ماده 2 کنوانسیون خارج میسازد. اما به نظر دیوان منظور از بند 2 ماده مزبور این است که «ولو آنکه اشغال نظامی در جریان یک مخاصمه مسلحانه واقع شود و با مقاومت مسلحانهای مواجه نگردد، کنوانسیون قابل اجراست». دیوان تأکید میکند که این تفسیر، قصد و نیت نویسندگان کنوانسیون چهارم ژنو را بهتر منعکس میسازد؛ زیرا آنها قصد داشتند حمایت از اشخاص غیرنظامی را که به نحوی تحت سلطه قدرت اشغالگر قرار میگیرند، بدون توجه به وضعیت سرزمینهای اشغالی تضمین کنند (رأی مشورتی دیوان، بند95). دیوان همچنین اعلام میکند که کشورهای عضو کنوانسیونهای ژنو در کنفرانسی که 15 ژوئیه 1999م. برگزار شد و همچنین، در دسامبر 2001م. این تفسیر از ماده 2 مشترک را تأیید مجدد قرار داده و قابل اجرا بودن کنوانسیون چهارم ژنو را در سرزمینهای اشغالی فلسطین از جمله بیتالمقدس شرقی مجدداً تأکید کردند (رأی مشورتی دیوان، بند96).
[12]. در ماده 52 مقررات لاهه اصل حرمت اموال خصوصی در سرزمینهای اشغالی به صورت زیر تخصیص یافته است:
«قدرت اشغالگر میتواند برای تأمین احتیاجات جنگی خود به مطالبه آذوقه، دام و وسایل نقلیه و غیره اقدام کرده و افراد غیرنظامی را مجبور به تحویل کند».
[13]. طبق این ماده:
«هر کشور عضو این میثاق که در زمان امضای آن هنوز نتوانسته است در قلمرو اصلی خود یا دیگر سرزمینهای تحت حاکمیت خود آموزش و پرورش ابتدایی اجباری رایگان تأمین کند، متعهد میشود ظرف مدت دو سال یک طرح تفصیلی تدابیر لازم برای تحقق تدریجی اجرای کامل اصل آموزش و پرورش اجباری رایگان برای عموم... تنظیم و تصویب کند».
[14]. بعضی از قضات دیوان در نظرات مخالف و یا فردی خود از این روش دیوان حمایت و بعضی دیگر از آن انتقاد کردهاند. قاضی هیگینز از این روش دیوان که تنها نقض مواد 49 و 53 چهارمین کنوانسیون ژنو و مواد 46 و 52 مقررات لاهه را اعلام میکند، حمایت میکند (بند24). اما قاضی کوژیمانز اعلام میکند:
«من از این دیدگاه دیوان که اسرائیل با ساخت دیوار و ترتیبات مربوط به آن تعهدات خود به موجب برخی مقررات (اسناد بینالمللی قابل اجرا) را نقض کرده است، حمایت میکنم (اما...) متأسفم از اینکه خلاصه یافتههای دیوان... فهرست مقرراتی را که نقض گردیدهاند، در بر ندارد» (بند 29).
[15]. طبق گزارشی که در مورد وضعیت حقوق بشر در مناطق فلسطینی توسط گزارشگر ویژه کمیسیون حقوق بشر در تاریخ 15 مارس 2000م. ارائه شد:
«اسرائیل از سال 1967م. حدود 60 درصد از کرانه باختری، 33 درصد نوار غزه و تقریباً 33 درصد از زمینهای فلسطینیان در بیتالمقدس را برای استفاده عمومی، نیمهعمومی و خصوصی توقیف ساخته است که از این راه مناطق نظامی، شهرکها و مناطق صنعتی به وجود آورد، بر جادههای کمربندی و افراد مظنون نظارت دقیقتری داشته باشد و از «زمینهای دولتی» تنها برای اسرائیل استفاده کند.... اسرائیل 19 شهرک در غزه، 158 شهرک در کرانه باختری و دستکم 16 شهرک در بیتالمقدس اشغالی ایجاد کرده است. نیروهای اشغالگر اسرائیل بارها تخریب تنبیهی و شدیدی را در مورد خانههای فلسطینیان که فاقد مجوز هستند و همچنین، تخلیه اجباری کل روستاها به اجرا در آوردهاند. از سال 1987م. 16700 فلسطینی (از جمله 7300 کودک) به همین شیوه خانههای خود را از دست دادهاند. اسرائیل در سال 1999م. 31 خانه فلسطینیان را در بیتالمقدس و 50 خانه در کرانه باختری را تخریب کرده است» (سازمان ملل متحد، فلسطین و سازمان ملل متحد، 1383، صص93-94).
[16]. گزارش کمیته ویژه تحقیق در تاریخ 22 اوت 2003م. به مجمع عمومی (A/58/ 311, 22 août 2003, par. 26.):
در دسامبر سال 1968م. مجمع عمومی یک کمیته ویژه تحقیق سهنفره در باره فعالیتهای مؤثر اسرائیل بر حقوق بشر مردم فلسطین و دیگر اعراب سرزمینهای اشغالی تشکیل داد و از آن خواست که گزارشهایی را در زمان مقتضی در باره اقدامات اسرائیل ارائه کند. از سال 1970م. کمیته ویژه گزارشهای سالیانهای را به مجمع عمومی ارائه کرده است ) سازمان ملل، فلسطین و سازمان ملل متحد، ص64(.
[17]. البته قاضی بورگنتال(Burgental) که با تمامی بندهای رأی دیوان مخالفت کرده است، در نظر مخالف خود اظهار داشته است این امر که اسرائیل بر سرزمینهای اشغالی فلسطین اعمال کنترل میکند و اینکه حملات مورد نظر اسرائیل از داخل این سرزمینها نشئت میگیرند، موضوع چندان مهمی نیست. از آنجا که دیوان، «خط سبز» را خط مرزی بین اسرائیل و سرزمین اشغالی فلسطین پذیرفته است، سرزمینی که حملات فلسطینیان از آن صورت میگیرد، بخشی از سرزمین و قلمرو خاص اسرائیل محسوب نمیشود؛ بنابراین، باید به اسرائیل این امکان داده شود که بتواند در برابر حملات صورت گرفته از آن طرف خط سبز از خود دفاع کند (اعلامیه قاضی بورگنتال، خلاصه نظر مشورتی دیوان بینالمللی دادگستری، ص50). قاضی کوژیمانز (Koojimans) نیز با اشاره به تحولات جدید در مورد قاعده دفاع مشروع عنوان کرده است که دیوان به قاعده دفاع مشروع، آن گونه که در قطعنامههای شورای امنیت تعریف و تبیین شده است، توجه نکرده است. در این قطعنامهها حملات، به یک دولت خاص نسبت داده نشده است (نظر جداگانه قاضی کوژیمانز، خلاصه نظر مشورتی دیوان بینالمللی دادگستری، ص47).
کتابنامه
1. کتب و مقالات فارسی
- حبیبزاده، توکل (1383). «پایان نظام نمایندگی انگلستان در فلسطین و شکلگیری رژیم صهیونیستی». همایش فلسطین از منظر حقوق بینالملل. شهرکرد: دانشگاه شهرکرد، مهر ماه.
- دیوان بینالمللی دادگستری، خلاصه نظر مشورتی دیوان بینالمللی دادگستری. ترجمه دکتر حسین طالقانی و دکتر سیرالله مرادی. همایش فلسطین از منظر حقوق بینالملل. شهرکرد: دانشگاه شهرکرد، مهرماه 1383.
- زمانی، سید قاسم (1380). حقوق بشردوستانه بینالمللی: اشغال سرزمینهای ایران در جنگ تحمیلی. تهران: مؤسسه مطالعات و پژوهشهای حقوقی، پژوهشکده حقوق، انتشارات شهر دانش.
- سازمان ملل متحد (1383). فلسطین و سازمان ملل متحد. ترجمه مرکز پژوهشهای علمی و مطالعات استراتژیک خاورمیانه. تهران: مرکز اطلاعات سازمان ملل متحد در تهران.
- ضیایی بیگدلی، محمدرضا (1373). حقوق جنگ. تهران: انتشارات دانشگاه علامه طباطبایی.
- ممتاز، جمشید (1383). «آثار حقوقی ساخت دیوار حائل در سرزمینهای اشغالی». تهران: سخنرانی در مرکز مطالعات حقوق بشر، دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، مهر ماه.
- ممتاز، جمشید و رنجبریان، امیرحسین (1384). حقوق بینالملل بشردوستانه. مخاصمات مسلحانه داخلی. کمیته ملی حقوق بشر دوستانه. تهران: نشر میزان.
- ناصرزاده، هوشنگ (1372). اعلامیههای حقوق بشر. تهران: مؤسسه انتشارات جهاد دانشگاهی (ماجد).
- ویکتور دوکورا – لوگو (1382). «مشروعیت ساخت دیوار حائل در سرزمینهای اشغالی فلسطین از دیدگاه حقوق بشر و حقوق بشردوستانه». ترجمه سید حسین سادات میدانی. مجله پژوهشهای حقوقی. ش 4، 1382، صص77-105.
2. کتب و مقالات لاتین
- Amnesty International, « Israël et Territoire occupé. Le mur barrière et le droit international », Document public, Index AI:MDE 15 /016/2004, Londres, février 2004, (www.amnestyinternational.org)
- Bothe, M., “Occupation, Belligerent”, EPIL 1982, vol.4 p. 64.
- Gasser, H. P., « Protection of the Civilian Population », in Dieter Fleck, The Handbook of Humanitarian Law in Armed Conflict, Oxford, 1975.
- KOHEN Marcelo, G., « Le ‘Mur’ à l’épreuve du droit international », Le Figaro, 23 fév. 2004.
- ABI-SAAB Rosemary, « Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé : quelques réflexions préliminaires sur l’avis consultatif de la Cour International de Justice », IRRC september 2004, vol. 86, n 855. pp. 634-657.
- Nguyen Quoc Dinh et al., Droit International Public, L.G.D.J., 1992, 4e ed.
3. اسناد بینالمللی
3-1. رویه قضایی دیوان بینالمللی دادگستری
- Activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci (Nicaragua v. Etats-Unis), arrêt, 27 juin 1986, CIJ. Rec. 1986, p. 14.
- Barcelona Traction, Light and Power Company (Belgique/Espagne), arrêt, 5 fév. 1970, CIJ. Rec. 1970, p. 3.
- Conséquences juridiques pour les Etats de la présence continue de l’Afrique du Sud en Namibie (Sud-Ouest africain) nonobstant la résolution 276 (1970) du Conseil de sécurité, avis consultatif, 21juin 1971, CIJ. Rec. 1971, p. 16.
- Conséquences juridiques de l’édification d’un mur dans le territoire palestinien occupé, avis consultatif, 9 juillet 2004, CIJ. Rec. 2004.
- Licéité de la menace ou de l’emploi d’armes nucléaires, avis consultatif, 8 juillet 1996, CIJ. Rec. 1996.
- Personnel diplomatique et consulaire des Etats-Unis à Téhéran (Etats-Unis v. République Islamique d’Iran), arrêt, 24 mai 1980, CIJ. Rec. 1980, p. 3.
- Timor oriental (Portugal c. Australie), Arrêt, 30 juin 1995, CIJ. Rec. 1995.
- Usine de Chorzow, arrêt, 13 sept. 1928, C.P.I.J., série A, n° 17.
3-2. اسناد سازمان ملل متحد
- قطعنامههای مجمع عمومی:
- A/ES-10/13 (2003) ; A/ES-10/14 (2003) ; A/ES-10/15 (2003) ; A/ES-10/PV. 23 ;
- گزارش کمیته تحقیق به مجمع عمومی در باره آثار فعالیتها و اقدامات اسرائیل بر حقوق بشر مردم فلسطین و سایر اعراب سرزمینهای اشغالی
A/58/311, 22 août 2003.
- قطعنامههای شورای امنیت:
- RES/S/ 242 (1967) ; RES/S/338 (1973) ; S/PV. 4841.
- گزارش دبیر کل:
- UN General Assembly, “Report of the Secretary-General prepared pursuant to General Assembly resolution ES-10/13”, Doc. A/ES-10/248, 24 nov. 2003 ; Doc. A/RES/ES-10/14 (2003).
3-3. گزارشات و اسناد بینالمللی دیگر
- ملاحظات نهایی کمیته حقوق بشر در مورد نقض حقوق بشر در سرزمینهای اشغالی :
- UN Doc. CCPR /C/79/Add. 93, Israël, 18 août 1998; UN Doc. CCRP /C/78/ISR, 21 aout 2003.
- گزارش آژانس آوارگان جنگی سازمان ملل:
- UNRWA, Appel d’urgence du 12 déc. 2003 et Special Repport on the West Bank Barrier , ww.un.org/unrwa/ emergency/barrier.
- کنوانسیونهای چهارگانه ژنو 1949 و پروتکل الحاقی اول 1977.
- میثاق بینالمللی حقوق مدنی و سیاسی 1966؛
- میثاق بینالمللی حقوق اقتصادی، اجتماعی و فرهنگی 1966.